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《物业管理条例释义》全文(四)

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行业新闻
发布时间:
2014/01/02 00:00
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建设单位的物业保修责任

  第三十一条 建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任。

  【释义】 本条规定了建设单位的物业保修责任。

  物业在建设中存在的质量问题,在竣工验收时可能未被发现,在使用过程中逐渐暴露出来,如屋面漏水,墙壁裂缝或墙皮脱落,室内地面空鼓、开裂、起砂、上下水管道、暖气管道漏水、堵塞等。

  根据本条的规定,物业在交付使用后的一定期限内发现有工程质量缺陷,建设单位应当依法承担修复责任。

  《建筑法》第62条和《建设工程质量管理条例》第39条均明确规定,建筑工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。《建设工程质量管理条例》第3条规定,建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。鉴于业主是与建设单位订立物业购售合同,因此建设单位应当承担物业质量保修的首要责任,如果是因为勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位的原因造成的物业质量问题,可以依法要求勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位承担责任。

  根据建设部颁发的《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》,房地产开发企业在交付销售的新建商品住宅时,必须提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。房地产开发企业应当按《住宅质量保证书》的记载,承担住宅的保修责任。住宅的保修期从开发企业交付用户使用之日起计算。但是如果是用户违反《住宅使用说明书》的提示,使用不当或者擅自改动物业的结构以及装修不当,由此而造成的质量问题房地产开发企业不承担保修责任。

  根据《建设工程质量管理条例》第40条的规定,在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:

  (1)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;

  (2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房问和外墙面的防渗漏,为5年;

  (3)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;

  (4)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。

  建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目。地基基础工程或主体结构工程发现存在质量问题的,如果能够通过加固等确保建筑物安全的技术措施予以修复的,应当负责修复;不能修复造成建筑物无法继续使用的,有关责任者应当依法承担赔偿责任。保修的范围还包括屋面防水工程以及地面与楼面工程、门窗工程等。此外,电线管线、上下水管线的安装工程,包括电气线路、开关、电表的安装,电气照明器具的安装,给水管道、排水管道的安装,以及供热、供冷系统工程,包括暖气设备、中央空调设备等的安装工程也应给以保修。

  在建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位之间,应根据造成质量问题的不同原因由不同单位分别承担责任:

  (1)施工单位未按国家有关规范、标准和设计要求施工,造成的质量缺陷,由施工单位负责返修并承担经济责任;质量缺陷是指工程不符合国家或行业现行的有关技术标准、设计文件以及合同中对质量的要求。

  (2)由于设计方面的原因造成的质量缺陷,由设计单位承担经济责任。

  (3)因建筑材料、构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷,属于施工单位采购的或经其验收同意的,由施工单位承担经济责任;属于建设单位采购的,由建设单位承担经济责任;

  (4)因使用单位使用不当造成的质量缺陷,由使用单位自行负责;

  (5)因地震、洪水、台风等不可抗力造成的质量问题,施工单位、设计单位不承担经济责任。

  施工单位接到保修通知书之日起,必须及时到达现场与建设单位共同明确责任方,商议返修内容。属施工单位责任的,如施工单位未能按期到达现场,建设单位应再次通知施工单位;施工单位接到再次通知书后仍然不能按时到达的,建设单位有权自行返修,所发生的费用由原施工单位承担。

  物业管理企业的法律性质与资格管理制度

  第三十二条 从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。

  国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。

  【释义】 本条规定了物业管理企业的法律性质与资格管理制度。

  物业管理企业是从事物业服务的企业。关于物业管理企业的法律性质,《条例》作了明确的规定,即物业管理企业是独立的法人。也就是说,非法人的企业不能从事物业管理业务。依据这一规定,独资企业与合伙企业由于不具备法人资格,依法就不能再从事物业管理活动。依据《民法通则》的规定,法人应当具备下列条件:(1)依法成立;(2)有必要的财产和经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。除上述条件外,设立企业法人还应当遵守有关的法律、法规的规定设立。目前,最为常见的法人形态的物业管理企业是物业管理公司。设立物业管理公司应当遵守《公司法》有关设立有限责任或股份有限责任公司的规定。

  本条还规定了对于物业管理企业实行资格管理。我国现阶段对某些企业实行资格管理,其目的就是为了对企业这一市场主体进行规范。在相当大的程度上这是一种市场准入管理,行政机关认为只能允许获得资格的企业进入相关的市场从事经营活动。更进一步,营业资格通常还区分不同的等级,企业往往只能从事与其资格等级相适应的经营活动,而不能超越等级经营。对企业实行资格管理是我国的一个特色。

  目前,我国由房地产管理部门对物业管理企业实施资质管理,房地产管理部门审批物业管理企业的资质等级,颁发资质等级证书。建设部制定了专门的《物业管理企业资质管理试行办法》。该办法规定:建设部负责全国物业管理企业的资质管理工作,省、自治区建委(建设厅),直辖市房地局负责本行政区域物业管理企业的资质管理工作。根据建设部的《物业管理企业资质管理试行办法》,物业管理企业划分为四个等级。即:一级、二级、三级和临时资质。它们的评定标准分别如下:

  资质一级:(1)注册资金500万元以上;(2)具有中级以上职称的管理人员、工程技术人员不少于30人,企业经理取得建设部颁发的物业管理企业经理岗位证书,80%以上的部门经理、管理人员取得从业人员岗位证书;(3)管理两种类型以上的物业;(4)管理各类物业的建筑面积分别占下列相应计算基数的百分比之和不低于100%。计算基数是:A.多层住宅200万平方米;B.高层住宅100万平方米;C.独立式住宅(别墅)15万平方米;D.办公楼字、工业区及其他物业50万平方米;(5)20%以上的管理项目获得全国物业管理示范项目或省级物业管理示范项目称号;(6)具有健全的企业管理制度和符合国家规定的财务管理制度;(7)建立了维修基金管理与使用制度。

  资质二级:(1)注册资金300万元以上;(2)具有中级以上职称的管理人员、工程技术人员不少于20人,企业经理取得建设部颁发的物业管理企业经理岗位证书,60%以上的部门经理、管理人员取得从业人员岗位证书;(3)管理两种类型以上的物业;(4)管理各类物业的建筑面积分别占下列相应计算基数的百分比之和不低于100%。计算基数是:A.多层住宅80万平方米;B.高层住宅40万平方米;C.独立式住宅(别墅)6万平方米;D.办公楼宇、工业区及其他物业20万平方米;(5)10%以上的管理项目获得全国物业管理示范项目或省级物业管理示范项目称号;(6)具有健全的企业管理制度和符合国家规定的财务管理制度;(7)建立了维修基金管理与使用制度。

  资质三级:(1)注册资金50万元以上;(2)具有中级以上职称的管理人员、工程技术人员不少于8人。企业经理取得建设部颁发的物业管理企业经理岗位证书,50%以上的部门经理、管理人员取得从业人员岗位证书; (3)有委托的物业管理项目;(4)具有比较健全的企业管理制度和符合国家规定的财务管理制度;(5)建立了维修基金管理与使用制度。

  临时资质:新设立的物业管理企业应按有关规定到当地县级以上人民政府物业管理行政主管部门申请领取(临时资质证书)。物业管理企业在领取(临时资质证书)后,方可从事物业管理业务。《临时资质证书》有效期为1年。有效期满后,物业管理企业向物业管理行政主管部门申请三级资质的评定。未获通过的,物业管理行政主管部门应当取消其从事物业管理业务的资格。

  物业管理企业的资质管理实行分级审批制度。按照申请的资质等级分别由不同级别的建设部门审批。申报资质等级时应当提交下列材料:(1)物业管理企业资质等级申报表;(2)营业执照复印件;(3)建设部颁发的物业管理企业经理岗位证书、从业人员岗位证书复印件和管理人员、工程技术人员专业技术职务资格证书复印件;(4)管理委托合同复印件;(5)物业管理业绩材料;(6)企业上一年度财务审计表。

  同时,《物业管理企业资质管理试行办法》还规定了获得不同资质等级证书的企业应当在其资质等级内从事相应的物业管理活动,甚至于投标、议标活动也有相应的限制。而且,对物业管理企业的资质等级实行动态管理,每两年核定一次。

  物业管理从业人员的职业资格制度

  第三十三条 从事物业管理的人员应当按照国家有关规定,取得职业资格证书。

  【释义】 本条规定了物业管理从业人员的职业资格制度。

  职业资格是对从事某一职业所必备的学识、技术和能力的基本要求。职业资格包括做从业资格和执业资格。从业资格是指从事某一专业(工种)学识、技术和能力的起点标准。执业资格是指政府对某些责任较大,社会通用性强,关系公共利益的专业(工种)实行准入控制,是依法独立开业或从事某一特定专业(工种)学识、技术和能力的必备标准。职业资格分别由国务院劳动、人事行政部门通过学历认定、资格考试、专家评定、职业技能鉴定等方式进行评价,对合格者授予国家职业资格证书。

  根据劳动和社会保障部2000年3月16日所发布的,自2000年7月1日起实施《招用技术工种从业人员规定》,为提高劳动者素质,促进劳动者就业,加强就业管理,用人单位招用技术工种的劳动者,必须从取得相应职业资格证书的人员中录用,物业管理员属于持证就业的目录。国家职业资格标准规定,物业管理员职业是按照物业服务合同约定,通过对房屋建筑及与之相配套的设备、设施和相关场地进行专业化维修、养护、管理以及维护相关区域内环境卫生和公共秩序,为业主、使用人提供服务的人员。物业管理是一个市场前景看好的新职业,随着城镇居民大量购房,物业管理需求大为增加,但是我国目前的物业管理市场不是很完备,部分从业人员素质很低。劳动部门显然认为对于物业管理从业人员实行职业资格管理制度,能够提高物业管理人员的自身素质,发挥规范物业市场作用。物业管理人员的职业资格目前分为物业管理员、助理物业管理师、物业管理师三个等级。物业管理人员的职业资格考试制度已经实行。而至于职业资格的鉴定,劳动和社会保障部培训就业司下发《关于开展物业管理员和电子商务师职业资格全国统一鉴定试点工作的通知》(劳社培就司函[2001]75号),决定在全国展开物业管理员职业资格国家统一鉴定工作。2002年3月,劳动和社会保障部职业技能鉴定中心下发《关于物业管理人员职业资格全国统一鉴定试点工作的实施办法》(劳社鉴发[2002]3号),对物业管理人员统一鉴定作了详细规定。

  但是需要注意的是,建设部在1996年就规定,实行物业管理企业经理、部门经理、管理员岗位培训持证上岗制度。建设部为全面提高物业管理人员的素质,规范物业管理行为,根据建设部、国家计委、人事部联合颁发的建教[1991]522号文件精神,决定从1997年开始对物业管理企业经理、部门经理和管理员实行岗位培训持证上岗制度,到1999年1月1日起全部实行持证上岗。

  根据《物业管理企业经理、部门经理、管理员岗位培训持证上岗实施办法》,培训的目标在于通过岗位培训,使物业管理企业经理、部门经理、管理员的专业知识与工作能力达到岗位要求,基本胜任本岗位工作。培训的对象是具有大专毕业以上文化程度(或同等学历)的物业管理企业经理;具有中等专业学校毕业以上文化程度(或同等学历)的部门经理和管理员。内容包括物业管理理论、实务、法规等知识。培训考试合格,取得“岗位合格证书”,这是物业管理企业经理、部门经理和管理员上岗的凭证。“岗位合格证书”实行动态管理、复检制度。

  1998年建设部又颁布了《全国物业管理从业人员岗位证书管理办法》,按照该办法的规定,全国物业管理从业人员岗位证书是全国物业管理从业人员参加岗位培训合格证书和上岗资格证书,限持证者任职期间使用。物业管理企业经理证书由具有物业管理企业经理培训资格的培训机构直接向建设部人事教育司、住宅与房地产业司申领。物业管理企业部门经理、管理员证书由各省、自治区、直辖市建委(建设厅),各计划单列市建委(房管局)统一到建设部人事教育司领取,各培训机构向各地建委(建设厅)教育主管部门和房地产主管部门申领。申领证书时需提交以下材料:(1)教学计划;(2)培训总结;(3)培训登记;(4)学员岗位职务聘任证书复印件。证书实行动态管理、复检验证制度。复检验证工作按照属地原则由各房地产管理部门会同建设教育主管部门具体管理,每三年进行一次。证书复检时必须查验持证者工作完成情况和接受继续教育情况,具体方法由各地根据情况自行制定、实施。持证者必须接受规定的继续教育,由培训机构负责做好继续教育记录。

  条例规定了物业管理从业人员必须取得职业资格证书。将来两个部门如何协调还有待明确。

  单个物业管理区域中物业管理企业的惟一性

  第三十四条 一个物业管理区域由一个物业管理企业实施物业管理。

  【释义】 本条规定了单个物业管理区域中物业管理企业的惟一性。

  一个物业管理区域,一般而言应该是一个由原设计构成的自然街坊或封闭小区。《条例》第九条规定了物业管理区域的划分,并且规定一个物业管理区域成立一个业主大会。本条进一步明确要求在单个物业管理区域内只允许一家物业管理企业从事物业管理。不难想象,如果有一家以上的物业管理企业同时在同一物业管理区域内提供物业服务,那么不仅不可避免的会发生一定的冲突而且事实上也没有此必要。当然,一家物业管理企业可以同时对于不同的物业管理区域实施物业管理。

  物业服务合同的订立、形式与内容

  第三十五条 业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。

  物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。

  【释义】 本条规定了物业服务合同的订立、形式与内容。

  条例第15条规定业主委员会作为业主大会的执行机构,其职责之一就是根据业主大会的选聘结果,代表业主与中选的物业管理企业订立物业服务合同。由于业主人数众多,需要借助业主大会的程序来决定具体提供物业服务的物业管理企业。同时业主大会作为会议性质的组织,在监督执行合同方面有一定的困难。业主委员会作为常设机构,是业主大会的执行机构,由其代表业主与物业管理企业签订物业服务合同较为妥当,也便利于以后的监督检查工作。

  依据《合同法》第10条的规定,法律、法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。条例鉴于物业服务合同的内容复杂,牵涉的事项众多,特别要求服务合同必须采用书面形式。

  物业管理事项主要是指物业服务企业应当提供的服务内容,因此物业服务合同应当认真规定。一般而言,物业管理的事项包括:(1)物业共用部位以及共用设备的使用管理、维修和更新,例如公共道路的保养,电梯、车位、机电设备的维护与管理等;(2)物业管理区域内公共设施的使用、管理、维修和更新;例如小区的文化、体育设施的保养、维修;(3)公共环境卫生服务,例如公共场所的绿化;(4)安全防卫服务,包括如进出管理、消防管理、交通秩序维持等等;(5)物业档案资料保管。

  物业服务合同除了可以约定上述管理服务事项外,还可以根据本物业管理区域的具体情况,就业主或者物业使用人的自有部分有关设备的维修保养管理事宜以及业主或者物业使用人特别委托的物业服务事项作出约定。

  关于物业服务事项的服务质量,物业服务合同也应当作出规定,这样可以明确物业管理企业应达到的目标,也方便业主对于物业管理企业的服务进行考核。例如电梯每日至少运行多少小时,维修等待时间不应长于多少小时等等。

  物业服务费用,即业主应当向物业管理公司交纳的服务费用。一般来说,物业服务费用应根据不同的服务项目由双方协商确定。服务合同首先应当规定服务费用的计算标准,标准的制定一方面需要遵循有关法规的规定,另一方面要结合本物业管理区域的情形予以具体化。例如对于供暖费用的计算,如果是按照采暖面积计算费用,就需要明确面积的具体计算方法。其次应当规定物业服务费用的交纳期限,例如有的物业服务费用是按月交纳,有的则是按季交纳,再例如有的费用是采取预收的形式,有的则是事后核实计收。

  双方的权利义务的具体内容是与上述的物业服务事项等内容紧密联系的。不过一般而言,物业管理企业可以根据有关的法律法规,结合本物业管理区域的实际情况,制定物业管理的各项详细制度,例如卫生公约、治安公约等等。不过需要注意的是,如果属于对于物业管理的重大措施,应当取得业主大会或者业主委员会的同意。物业管理企业可以依据有关法律法规、物业服务合同实施有关的服务、管理,并收取有关的费用。对于某一些专业性服务,如果合同没有相反的规定,物业管理企业可以委托专业服务企业代为提供。与此相关,物业管理企业可以制止各种违反物业服务合同的行为。在提供物业服务的过程中,物业管理公司也有权获得业主大会与业主委员会的协助与支持。业主委员会则主要享有对于物业管理企业的物业服务进行检查、督促的权利。包括审议物业管理企业的服务情况,检查监督其具体工作,审议有关的物业服务费用的收取标准,讨论有关的财务预决算,依法批准监督专项资金的管理与使用等等。

  专项维修资金的管理与使用:专项维修资金是指专项用于物业的公用部位、公用设施设备保修期满后的大修、更休与改造的资金。专项维修资金属于全体业主公共所有,由物业管理企业根据维修、更修的实际需要提出使用计划,业主委员会对于专项资金的使用应当加以审议与监督。

  物业服务合同还应当就物业管理用房作出约定。物业服务合同应当对于物业管理用房的具体位置、管理企业的具体使用权限、管理用房的日常维护与保养以及设施设备的维修、根修作出规定。

  合同期限:物业服务合同应当确定合同的期限,以及期限的起算、终止日期。与此同时,应当对于物业服务合同的提前终止作出规定,例如可以规定如果物业服务企业提供的服务未达到要求,业主委员会可以在何种具体情形下决定终止合同。如果业主委员会提议终止合同,双方如何具体磋商,在此期间如何保证物业服务不中断。合同一旦终止,那么物业服务费用的缴纳与使用又将如何处理等等。

  违约责任:物业服务合同的履行过程中不可避免地会发生合同一方未能依照合同的约定履行的情况,这时候就需要探讨该违约方的违约责任问题。虽然《合同法》对于违约责任作了一些规定,但是当事人在物业服务合同中还是应当根据物业服务的具体情形,有针对性地做出相应的规定,便利于将来纠纷的解决。根据合同法的规定,承担违约责任的具体形式包括继续履行、赔偿损失、支付违约金、适用定金罚则等。《合同法》第111条规定,当事人一方不履行金钱债务或者履行金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行。由于物业服务合同主要是要求物业管理企业提供符合约定的物业服务,因此要求继续履行将是承担违约责任的主要方式之一。《合同法》第114条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。由于物业服务的特殊性,双方通常无法事先确定损失赔偿的数额,因此违约金的设定便成为常用的承担违约责任的方式。常见的如规定业主如果没有按时的缴纳物业服务的费用就需要支付一定的滞纳金,这里的滞纳金事实上就是违约金。

  自然,物业服务合同作为双方当事人自由协商的结果,只要不违反有关的法律规定,可以规定上述内容以外的事项,特别是业主委员会认为依据本物业管理区域实际情况需要与物业管理企业特别约定的事项。

  物业管理服务合同对于物业管理企业的效力以及其违约责任的原则性规定

  第三十六条 物业管理企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。

  物业管理企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。

  【释义】 本条主要是关于物业管理服务合同对于物业管理企业的效力以及其违约责任的原则性规定。

  法律是以法律关系为其调整内容的,物业管理条例则是以物业管理法律关系为其调整对象的。所谓物业管理法律关系是指由物业管理法所调整的在物业管理的过程中当事人之间所形成的各种权利和义务关系。之所以法律、法规被称为法律规范,就在于它授予人们一定权利,告诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的,会受到法律的保护;或者给人们设定某种义务,指示人们怎样的行为是应为的、必为的或禁为的,在一定条件下会由国家权力强制履行或予以取缔。物业管理法律关系的权利和义务内容是物业管理法律制度调整的社会关系在物业管理法律上的直接表现。因此,物业管理立法的首要任务,就是要以法律的形式,确定物业管理法律关系中各个主体之间的法律地位和相互之间的权利、义务关系。

  物业管理法律关系包含七个方面的内容:一是业主、住户的权利与义务,即建筑物区分所有权人及占有人、使用人所享有的专有部分所有权、共用部分持分权和成员权的权利与应承担的义务;二是作为区分所有建筑物管理人的业主委员会的权利与义务;三是作为区分所有建筑物管理服务人的物业管理公司,依据物业管理服务合同的规定所确立的权利与义务;四是作为建筑物的开发建设单位在物业管理活动中的权利与义务;五是各级政府及政府主管部门在物业管理活动中作为政府主管部门的行政监督和管理的基本权利与义务;六是政府相关部门的基本权利与义务;七是物业管理协会的基本权利义务。

  在这些物业管理法律关系中物业业主与物业管理企业之间的法律关系是最主要的法律关系,是物业管理的基础法律关系,其他各种法律关系则是围绕该两者之间关系为而构建的。业主与物业管理企业之间的关系是一种私法上的合同关系,其建立必须依赖于有效的物业管理合同,依据私法自治原则(或合同自由原则)当事人之间的权利义务主要取决于物业管理合同的具体内容,只有当事人应当约定而没有约定或者虽有约定但约定不明确时才适用法律之任意规定加以补充或解释。因为物业管理合同是民事合同的一种,所以除了本条例有特别规定外,《中华人民共和国合同法》总则的有关规定均得适用于物业管理合同。因此在适用本条的规定必须结合《中华人民共和国合同法》的相关规定,否则该条便无法加以适用的。

  合同一经成立生效,当事人就必须遵守合同的约定,按照合同的规定全面履行合同所产生的义务。如果当事人没有履行合同义务或者虽然履行但是履行不符合合同的约定的,就构成违约行为,从而要承担违约责任。根据《合同法》第60条及本条的规定,当事人在履行物业管理合同时应当遵循全面履行原则(又叫适当履行原则)与协作履行原则。所谓全面履行是指当事人按照合同约定的标的、数量、质量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点,以适当的方式,全面履行合同义务。当事人不但应当履行合同的各项主给付义务,而且还必须履行由当事人在合同中约定的或基于诚实信用原则而产生的从给付义务及附随义务,只要其中有一项不符合合同的约定就构成债务不履行行为从而有可能承担违约责任。所谓协作履行原则是指当事人不仅应适当履行自己的合同义务,同时还应基于诚实信用原则的要求协助对方履行合同义务的原则。

  根据合同法的规定,违反合同的行为的类型有五种形态,分别为拒绝履行、履行不能、迟延履行、不完全履行以及预期违约。所谓拒绝履行是指当事人能够履行合同义务而违法的表示将不予履行的情形;所谓履行不能是指当事人虽然想履行合同义务但是却没有履行的能力;迟延履行是指合同债务已届履行期当事人能够履行而没有履行合同义务的情形;不完全履行包括瑕疵履行与加害履行两种情形,前者是指当事人虽有履行但是履行的内容不符合合同的约定,后者是指不但当事人的履行本身不符合合同的约定而且还给对方当事人造成其他损失的情形;预期违约原是英美合同法中的制度,为我国1999年新合同法所采纳,是指合同一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明示的或默示的表示自己于合同到期时将不予履行合同义务的情形。本条第二款所规定之“物业管理企业未能履行物业服务合同”解释上应当包括上述五种违约行为。

  当物业管理企业有上述五种债务不履行行为时是否承担违约责任,还要看合同法对于违约责任采取何种规则原则。若采取过失责任原则,则行为人必须有故意或过失时才承担违约责任;若采严格责任原则,则无须行为人有故意或过失,只要行为人有上述五种债务不履行行为并且无法证明自己有免则事由即须承担违约责任。我国《合同法》第107条将违约责任归责原则规定为严格责任,而本条例对于物业管理服务合同又无特别之规定,因此物业管理企业违反合同无须有过失即须承担违约责任,除非能够证明其有法定免责事由或者当事人之间又订有免责条款。所谓免则事由是指由法律所规定的免除或限制违约行为人应当承担的民事责任的事由,根据合同法的规定可以适用于物业管理服务合同法定免则事由主要是不可抗力(《合同法》第117条)。所谓免责条款则是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款,可以在合同中约定,也可以在合同外另行约定。既然免责条款是由当事人自己约定的,当然在什么条件下免责、何时免则以及免除何种之责任均由当事人自己根据意思自治原则加以确定,但是根据《合同法》第53条的规定,合同中关于免除造成对方人身伤害的责任以及免除因故意或者重大过失造成对方财产损失之责任的免责条款是无效的。

  物业管理企业违反了物业管理合同后应当承担何种违约责任本条例亦无规定,因此应当适用合同法的一般规定。根据《合同法》第107条、第114条的规定,违反合同责任的类型主要有如下几种:实际履行又叫继续履行、支付违约金、损害赔偿以及采取必要的补救措施等方式。实际履行的救济方式必须是在违约方仍然能够履行其义务时始得适用,若违约方已经不能履行其合同义务的则不能要求其实际履行而只能采取其他救济措施。违约金责任的承担以当事人于合同中有违约金条款的规定为其前提条件,若合同中没有违约金条款则不能要求对方支付违约金;至于违约金的数额则完全取决于合同的约定,而无需证明实际损失因为违约金的性质即为预定损害赔偿以减轻当事人的证明责任;但是合同中所约定的违约金不能过高或过低否则当事人的请求法院予以酌量增减,对此《合同法》第114条第2款明确规定“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。损害赔偿则是最为普遍、最为常见的违约责任方式,承担损害赔偿制违约责任须具备三个要件,即:有违约行为的存在、债权人受有损失(债权人的损失应当包括财产损失与精神损失两者,并不限于财产损失)、损失与违约行为之间存在有因果关系。

  物业管理企业的接管与验收义务

  第三十七条 物业管理企业承接物业时,应当与业主委员会办理物业验收手续。

  业主委员会应当向物业管理企业移交本条例第二十九条第一款规定的资料。

  【释义】 本条规定了物业管理企业的接管与验收义务。

  物业服务合同签订后就进入了合同的履行阶段,而物业管理企业要履行其管理义务就必须要对物业进行接管与验收,因为如果房地产开发企业交付了一个设施配套并不齐全而且质量不合格的物业小区,将严重影响业主的居住、生活,因此,物业的接管和验收是物业管理企业的一项重要合同义务。物业服务合同有前期物业服务合同与正式物业服务合同之分,同样物业接管与验收也有前期接管验收与正式接管验收之分,对于前期接管与验收第29条已有详细之解释(请读者自行参阅),本条只是关于正式接管与验收的规定。

  根据本条第2款、第29条第1款以及建设部于1991年2月4日以建标(91)69号文发布了《房屋接管验收标准》的规定,物业的接管验收主要应当包括以下三项内容:

  1.物业资料的交接。

  业主委员会应当将下列资料交付于物业管理企业:

  (1)物业规划图;

  (2)竣工图(包括总平面、单体竣工图);

  (3)建筑施工图;

  (4)工程验收的各种签证、记录、证明;

  (5)房地产权属关系的有关资料;

  (6)机电设备使用说明书;

  (7)消防系统验收证明;

  (8)公共设施检查验收证明;

  (9)用水、用电、用气指标批文;

  (10)水、电、气表校验报告;

  (11)有关工程项目的其他重要技术决定和文件。

  2.物业接管验收。

  一般来说物业接管验收包括以下内容:

  (1)主体结构验收。地基沉降不应超过国标规定的变形值,不得引起上部结构的开裂或毗邻房屋的破坏;主体结构构件的变形及裂缝也不能超过国标规定;外墙不得渗水。

  (2)屋面及楼地面。屋面应按国标规定排水畅通,无积水、不渗漏;楼地面与基层的粘结应牢固,不空鼓且整体平整,无裂缝、脱皮和起砂现象;卫生间及阳台、厨房的地面相对标高应符合设计要求,不得出现倒水及渗漏现象。

  (3)装修。应保证各装修部位或构件既美观大方又满足使用要求,不得出现因装修不善而造成的门窗开关不灵,油漆色泽不一,墙皮脱落等现象。

  (4)电气。电气线路应安装平直、牢固,过墙有导管;照明器具必须安装牢固,接触良好;电梯等设备应运转正常且噪声震动不得超过规定;此外各类记录及图纸资料应齐全。

  (5)水卫、消防、采暖、燃气。上、下水管道应安装牢固,控制部件启闭灵活,无滴、漏、跑、冒现象;消防设施应符合国家规定,并有消防部门检验合格证;采暖的锅炉、箱罐等压力容器应安装平整、配件齐全,投有缺陷,并有专门的检验合格证;燃气管道应无泄漏。此外,各种仪表仪器、辅机亦应齐全、灵敏、安全、准确。

  (6)附属工程及其他。室外道路、排水系统等的标高、坡度等因素都应符合设计规定;相应的市政、公建配套工程与服务设施应达到质量和使用功能的要求。

  3.按实原始资料。

  在现场验收检查的同时,应核实原始资料,逐项查明,发现有与实际不相符之处,应及时作出记录,并经双方共同签字存档。

  物业管理用房所有权属的规定

  第三十八条 物业管理用房的所有权依法属于业主。未经业主大会同意,物业管理企业不得改变物业管理用房的用途。

  【释义】 本条是关于物业管理用房所有权属的规定。

  本条例第30条规定,“建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房”,该物业管理用房是专门用于物业管理企业进行物业管理活动的,因此是由物业管理服务企业占有与使用的,但是这些用房的所有权应当归属于房地产开发商、还是归属于物业管理企业抑或归属于业主则不是没有疑问的。长期以来由于缺乏法律的明确规定实务上一直难以确定物业管理用房的所有权归属,房地产开发商、物业业主以及物业管理企业均认为物业管理用房应当属于他们所有,应当由他们进行处分,各方各执其是法院则因此而难以合理的方式解决这些经常发生纠纷。根据本条第1款的规定由建设单位所配置的物业管理用房的所有权属于业主,这一规定使得长期以来一直存在的疑问得以明确化。本条规定既然将物业管理用房的所有权人明确规定为业主,那么根据《民法通则》第72条的规定这些房屋就应当由业主占有、使用、受益与处分。但是需要明确的是业主对物业管理用房所享有的所有权不是民法上的单一所有权而是一种特殊的所有权,即建筑物的区分所有权,因此,业主无法单独对这些房屋进行占有、使用、受益与处分,而是必须按照建筑物区分所有权的规则来行使其所有权。因此,要理解本条之规定,必须掌握建筑物的区分所有权。

  区分所有是将某一建筑物,按其本身结构区分为各个独立单元,每一单元均构成一个相对独立的所有权客体(独立的物),由此而在该建筑物上的专用部分成立了两个以上的单独所有权以及就共用部分成立的共同所有权的总称。

  区分所有的根本特征是一幢楼宇被区分为各自独立的单元,因而成立多个相互独立的所有权,这一点似乎违反了传统民法规定的一物一权原则,但实际上并不违背该原则,因为何者构成一物并没有固定不变的标准而是依当时社会人之观念所定的,现代社会在观念上已经将整栋建筑物的能够独立适用的单元视为一个独立的物因此得以成立一个无权而不违背一物一权原则。这里独立的单元的最小单位是与其他部分分割开来可以独立使用的建筑空间,如居住楼宇中的一套房;可以是一层或一纵向单元。一般来说,最小单位是建筑设计决定的(如,住宅楼的一套),有时也可以人为地划分独立单元(如,办公楼中可以以一层为单位,也可以是多层为一个单位)。这些独立的单元即成为区分所有权单独所有权的客体,可以为业主单独所有。区分所有权最主要的标志是取得专有部分或独立部分的所有权,取得区分所有权的最重要标志也主要是取得专有部分的建筑空间。

  但是,这些区分为各个单元的房屋,仍然构成一个整体。各单元所有人不仅共享一块地基,而且每一单元房及其使用都离不开整个房厘共用设施支撑;这些地基、共用部位和设施等即构成区分所有权全体的共用部分。显然,建筑物的单元区分具有相对性,仅仅拥有独立单元不能实现对房屋的使用。因此,建筑物区分所有权人必须也同时拥有共用部分的所有权,才能完整实现对居住或其他使用功能。不过,这些共用部分是一个随着专有部分取得而自然取得的过程,毋须单独购买。因此,区分所有制度建立在如下认识基础之上:既承认房屋作为一种整体(一个物)存在的事实,又承认这个整体中可以划分为相互独立的部分,各个部分上成立相对独立的所有权,同时各区分所有权人对共用部分又拥有共同所有权。由此形成独特的对独立的单元享有独立所有权与对共用部分享有共同所有权相结合的一种房屋所有权形式。

  总之,区分所有对于客体物的基本要求是:在同一个物(可以是房产,也可以是地产)上可以相对独立地区分为一定数量的独立部分,而独立部分之间有存在共同的联结,构成一个整体。而区分所有则是对独立部分专有权、对共用部分共有权以及对物业管理权的融为一体的所有权体制或所有权形态。

  尽管区分所有权在我国城市居住房屋中占绝大多数,但是目前我国尚未有法律或行政法规确定区分所有权形式。只有1989年11月21日建设部发布了《城市异产毗连房屋管理规定》(2001年8月15日进行修改)。那么,异产毗连房屋是否适用于区分所有呢?依据该规定,异产毗连房屋包括两种,一种仅仅是相连而建的平房;一种是构成建筑物区分所有的上下、左右相互连接成为一个整体的楼房。因建筑相连,存在一个共用界墙和相邻关系问题,不存在共用部位或设施,因此法律关系较为简单。而区分所有建筑物区分所有不仅涉及产权人多,而且存在大量的共用设施维护和利用问题。这也就是说,前一种异产毗连房屋可以运用共有和相邻关系的理论加以解决,而毋须套用区分所有,而后一种异产毗连才需要区分所有制度加以解决。不过,正如下文所指出的,成片的别墅群,因共有土地使用权和设施也可以采取区分所有的制度建立物业利用秩序。

  由此可见物业管理服务用房事实上乃是为了更好地行使专有所有权而必须由业主共用的部分,因此本条例将其规定为由业主所有是正确的立法选择。因其为建筑物的共用部分而非专用部分因此不是为任一业主单独所有而是由全体业主共有,那么这些房屋的占有、使用、受益与处分应当由全体业主共同进行。物业管理企业之所以对物业管理用房享有占有与使用的权利并非因为管理企业是所有权人而是完全根据物业管理服务合同的约定由业主授予的,对此本条例第35条第2款有明确之规定。因此物业管理企业对于该等物业管理用房的使用必须符合合同的约定,不得擅自改变管理用房的用途,如果有改变其用途的必要时必须经过业主大会的同意。

  物业管理服务合同终止时物业管理企业的返还及交接义务

  第三十九条 物业服务合同终止时,物业管理企业应当将物业管理用房和本条例第二十九条第一款规定的资料交还给业主委员会。

  物业服务合同终止时,业主大会选聘了新的物业管理企业的,物业管理企业之间应当做好交接工作。

  【释义】 本条是关于物业管理服务合同终止时物业管理企业的返还及交接义务。

  所谓物业服务合同的终止是指物业管理服务合同的效力因一定的原因向将来消灭,不再具有约束力。物业管理服务合同作为一种继续性合同只能终止而不能解除。所谓解除是指使合同的效力朔及至合同成立时无效当事人如果履行了合同应当恢复原状,由于物业管理服务合同无法恢复原状因此不能适用解除。导致物业管理服务合同终止的原因主要有如下几种:(1)物业管理服务合同规定的期限届满,业主委员会与物业管理企业没有续签合同的;(2)物业管理企业与业主委员会通过达成协议的方式使得物业服务合同终止;(3)合同一方当事人有严重违约的行为时。另一方当事人行使终止权使得物业管理服务合同解除。无论导致物业管理服务合同的终止的原因是什么,于物业管理合同终止时物业管理企业都应当将其于接管物业时所接受的资料返还给业主委员会,这是物业管理企业的后合同义务。虽然本条例只规定了返还第29条第1款规定的资料,在适用本条例时应当作扩大解释,物业管理企业应当返还的资料应当是物业管理企业于接管物业时从业主委员会所接受的全部资料。这些资料具体应当包括:(1)物业规划图;(2)竣工图(包括总平面、单体竣工图);(3)建筑施工图;(4)工程验收的各种签证、记录、证明;(5)房地产权属关系的有关资料;(6)机电设备使用说明书;(7)消防系统验收证明;(8)公共设施检查验收证明;(9)用水、用电、用气指标批文;(10)水、电、气表校验报告;(11)有关工程项目的其他重要技术决定和文件。(12)物业管理合同约定的其他资料。

  如果业主大会选聘了新的物业管理企业,并且业主委员会与其签订了物业管理服务合同的,由于新物业管理企业将接替原来的物业管理企业进行物业管理活动,所以也要进行接管验收,本来新的物业管理企业应当从业主管理委员会处进行接管与验收,但是这样业主委员会就必须先行从原管理企业处接管再转交于新的物业管理企业徒增麻烦及社会成本。因此,本条第二款规定直接由原物业管理企业与新物业管理企业进行交接,原物业管理企业有义务配合新的物业管理企业进行交接手续。

  物业管理企业转委托的规定

  第四十条 物业管理企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业,但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。

  【释义】 本条是有关物业管理企业转委托的规定。

  物业管理服务合同在性质上属于委托合同,其中业主是委托人、物业管理企业是受托人。因此除了本条例有特别规定外,物业管理服合同应当适用合同法中关于委托合同的规定。关于转委托,《合同法》第400条规定:“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意,受托人可以转委托。转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的,受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”由上述规定可以看出原则上受托人应当亲自完成受托事务而不得进行转委托除经委托人同意或在紧急情况外。之所以如此是因为:委托合同是一种人身性很强的合同,委托合同的成立,源于委托人对受托人的能力、信用等方面的信任,有时委托人可能基于一些个人问题,不愿让他人知道所委托事务的内容,或者虽不在意委托事务是否保密,但出于对受托人能力、信誉的信任,不愿委托第三人处理该事物。

  但是由于物业管理服务活动内容广泛,许多领域专业性强,一个物业管理企业可能很难完全胜任,必须将这些专业性的服务活动再行委托给其他专业服务公司才能很好地完成其物业管理服务活动,这样对业主是有利的而非有害,但是这时若必须取得业主的同意不但费时、费力而甚至是不可能的,为此本条例打破了一般民事委托合同的限制,允许物业管理企业将某些专项服务活动委托给专业性服务企业而无须取得业主大会或业主委员会的同意。但是本条例并未规定由物业管理企业转委托的专业服务企业违反合同或法律给业主造成损失的应当由谁负责,解释上应当由物业管理企业负责,物业管理企业承担了责任后得依据转委托合同的规定向其转托的企业追偿。

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《物业管理条例释义》全文(四)