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《物业管理条例释义》全文(五)

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行业新闻
发布时间:
2014/01/02 00:00
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 物业管理服务费的原则性

  第四十一条 物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则,区别不同物业的性质和特点,由业主和物业管理企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法,在物业服务合同中约定。

  【释义】 本条是关于确定物业管理服务费的原则性规定。

  物业管理服务合同在性质上是由物业管理企业与业主之间签订的民事合同,因此应当遵循合同自由原则,合同的内容应当由当事人自己自由约定。作为双务有偿合同业主最为主要的义务(即物业管理企业最为主要的权利)是支付物业管理服务费,因此物业管理服务费应当由双方当事人在物业管理合同中加以约定。但是任何自由都是有限制的,合同自由也不例外,本条规定了当事人在约定物业管理服务费时应当遵循的几个原则,作为对物业管理合同服务费用确定自由的限制:

  (一)合理原则。

  合理原则是指在物业管理实际操作中,核定收取收费时应充分考虑物业管理企业的利益,既要有利于物业管理企业的价值补偿,也要考虑业主的经济承受能力。国内物业管理市场尚处于发展阶段,具体收费标准应当因地制宜、以物业管理服务发生的成本为基础,结合物业管理公司的服务质量、服务深度进行合理核定,使业主的承受力与物业管理实际水平,服务深度相平衡;同时要充分考虑不同档次、不同类别的物业,不同对象、不同消费层次的需要,体现优质优价、公平合理、不可相互攀比,对于物业管理服务费用的使用则坚持“取之于民,用之于民”,逐步实现以房养房、以区养区。房产开发公司、物业管理公司、业主、业主委员会,均须共同遵守专款专用原则,确保物业管理费用的规范化运作、业主的根本利益不受损害。

  (二)公开原则。

  公开原则要求物业管理公司公开服务项目和收费标准,规范物业管理公司对用户提供特约有偿服务,并实行明码标价,定期向业主公布收支情况,接受业主监督。

  我国《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》第9条规定,“经物价部门核定的或由物业管理单位与小区管理委员会或物业产权人代表、使用人代表协商议定的收费项目、收费标准和收费力,法应当在物业管理合同申明文约定。物业管理服务收费实行明码标价,收费项目和标准及收费办法应在经营场所或收费地点公布。物业管理单位应当定期(一般为6个月)向住户公布收费的收入和支出账目,公布物业管理年度计划和小区管理的重大措施,接受小区管理委员会或物业产权人、使用人的监督”。物业管理公司公开收费的义务可以视为业主的权利,业主作为物业管理服务的消费者,依据《消费者权益保护法》的有关规定,享有知悉其接受的服务的真实情况的权利,有权根据服务的不同情况,要求经营者提供服务的内容、规格、费用等有关情况。

  物业管理服务收费作为公益性服务价格,《价格法》对其制订与收取的公开也有规定,《价格法》第13条规定,“经营者销售、收购商品和提供服务,应当按照政府价格主管部门的规定明码标价,注明商品的品名、户地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。经营者不得在标价之外加价出售商品,不得收取任何未予标明的费用”。

  (三)质价相符原则。

  质价相符原则,指物业管理服务的收费标准应与服务质量相适应。《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》第11条规定,“物业管理单位应当严格遵守国家的价格法规和政策,执行规定的收费办法和收费标准,努力提高服务质量,向住户提供质价相称的服务。不得收费不服务或多收费少服务”。也就是说物业管理服务收费标准高,服务的项目就多,所提供的管理水平和服务质量也高;物业管理服务收费的标准低,所提供的服务内容就少,服务的要求就低。物业管理单位不可高标准收费低质量服务。物业管理是一种市场经营服务型企业行为,物业管理公司提供的是有偿服务。目前,绝大多数管理公司将业主所交的管理费用都花在业主身上。作为业主,除了关心管理费收费标准外,更需要了解所交的管理费包含的服务内容。服务质量不同,服务收费标准就不同。物业管理费实际上就是物业管理公司提供的管理服务的价格,根据市场经济规律的要求,收费价格高低由提供这种物业管理服务的社会必要劳动量决定。由于我国目前许多物业管理公司在服务水平和服务质量上参差不齐,差距很大,有的公司各方面制度健全,运作规范,管理水平和服务质量高,所提供的物业管理服务中包含的个别劳动量往往高于社会必要劳动量:而有的公司却是临时拼凑,各方面条件都不太具备,管理水平和服务质量也较低,它所提供的物业管理服务所包含的个别劳动量往往低于社会必要劳动量。因此,必须根据物业管理公司提供的服务质量、服务水平的不同采用不同的收费标准。要坚持质价对应、收费项目与收费标准对称,反对那些不追求提高服务质量和服务水平,只追求高收费的作法,以及不管服务质量好坏、服务水平的高低,一律按同一标准收费的方法。提供高质量、高水平的服务,则相应得到高额回报;享受高水平、高质量的服务。也相应要缴纳较高的费用。

  (四)合法竞争原则。

  物业管理服务作为一种有偿服务,在市场经济体制下,需要有其投资、生产、交易的市场,没有进入市场的物业管理服务不是真正的商品,物业管理服务纳入商品经济轨道,就必然形成物业管理市场。为了规范和推动物业管理市场的有序竞争,制定物业服务收费的合法竞争原则是十分必要的。

  国家支持和促进物业管理行业公平、公开、合法的市场竞争。维护正常的价格秩序,对价格活动实行管理、监督和必要的调控。《价格法》第3条规定,“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律,大多数商品和服务价格实行市场调节价,极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。市场调节价,是指由经营者自主制定,通过市场竞争形成的价格”。《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》第4条也明确,“规定国家鼓励物业管理单位开展正当的价格竞争,禁止价格垄断和牟取暴利行为”。物业管理市场的竞争,必须符合法律的规定,国家对不法竞争行为进行严格限制。《价格法》第14条规定:“经营者不得有下列不正当价格行为:(一)相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益;(二)在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外,为了排挤竞争对手或者独占市场,以低于成本的价格倾销,扰乱正常的生产经营秩序,损害国家利益或者其他经营者的合法权益;(三)捏造、散布涨价信息,哄抬价格,推动商品价格过高上涨的;(四)利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易;(五)提供相同商品或者服务,对具有同等交易条件的其他交易者实行价格歧视;(六)采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务,变相提高或者压低价格;(七)违反法律、法规的规定牟取暴利;(八)法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为。”

  (五)政府监管原则。

  物业管理服务合同基本上属于格式合同,又叫做附和合同、定型化合同、标准合同。所谓格式合同是指其条款由一方当事人为了与众多相对人订立合同而单方面事先制订,相对人只有接受与否的自由而无法就合同条款进行个别谈判。由于格式合同剥夺了相对入就合同具体条款进行谈判的自由,因此,为了保护相对人的利益不受不当的侵害国家对格式合同进行特别管制,物业管理合同作为格式合同亦不例外,其中服务费用条款就属于受国家管制的一个主要内容。

  物业服务费交纳义务人的规定

  第四十二条 业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的,从其约定,业主负连带交纳责任。

  已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业,物业服务费用由建设单位交纳。

  【释义】 本条是关于物业服务费交纳义务人的规定。

  物业管理服务合同作为双务有偿合同,物业管理企业之所以承担提供物业管理服务活动是为了获得对方当事人的服务费用,那么何人有义务向物业管理企业支付物业服务费呢?换言之,何人是物业管理服务费用的义务人?确定物业管理服务费用支付的义务人的关键,是看何人是物业管理服务合同的当事人,因为只有物业管理合同的当事人才享有合同上的权利负担合同上的义务。

  1.在物业已经出卖并交付给业主的,业主是交纳服务费的义务人。由于业主是物业的所有人,同时物业服务合同是由业主委员会代表业主与物业管理企业签订的,所以业主是合同的当事人,由其享有物业服务合同所产生的权利同时也应当由其负担物业管理合同所创设的义务,在物业管理服务合同业主一方的主要义务便是交纳物业服务费。

  2.若业主将物业交予他人使用时,何人是物业服务费的义务人?究竟是业主还是物业使用人?由于物业使用人并非合同的当事人因此除非经由债务承担,物业使用人不负有交纳服务费的义务。那么当业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费的是否构成债务承担?根据合同法的规定由债务人与第三人签订合同进行债务承担的应当经债权人同意才对债权人有效,因此若未经债权人同意的不构成债务承担,此时业主与物业使用人的约定对物业管理企业不生效力,但是该约定在业主与物业使用人之间仍然有效。但是物业使用人向物业管理企业交纳物业服务费的,物业管理企业应当受领不得拒绝,否则会构成受领迟延,因为债务除了依据法律或合同之约定应由债务人亲自履行的外均得由第三人履行。若物业使用人不按约定交纳物业服务费用的,仍应当由物业所有人即业主承担责任,物业管理企业不得要求物业使用人承担责任,但是物业使用人必须向业主承担责任。本条第一款规定即应作如是之解释。

  3.当物业尚未出售或虽已出售但是尚未交付给业主时,物业管理合同的当事人是物业管理企业与房地产开发单位(即本条例所称的建设单位),所以物业服务费应当由房地产开发单位支付。本条第二款之规定即为此意。

  物业服务费行政监督的规定

  第四十三条 县级以上人民政府价格主管部门会同同级房地产行政主管部门,应当加强对物业服务收费的监督。

  【释义】 本条是关于物业服务费行政监督的规定

  物业服务收费的标准实行国家监管制度,其监管机关是县级以上的人民政府的价格主管部门及其同级房地产行政主管部门。物价主管部门及房地产主管部门对物业服务费的监管的具体内容目前有以下四个方面:

  1.审批制度。

  在物业已交付使用但尚未成立业主委员会时,物业管理综合服务收费一般由物业管理公司在政府指导价范围内提出,报县级以上物价局核定审批。另外,物业管理公司对全体业主提供的公共性服务收费如装修保证金、有线电视入网费、水电费周转金等也应报物价局审批。

  2.备案制度。

  在业主委员会成立后,物业管理服务收费标准由物业管理公司与业主委员会在物业管理合同中依据本条例第41条规定的原则的基础上约定或由双方协商确定,并报物价局备案。

  申报备案制度在《北京市高档住宅物业管理服务收费暂行办法》第10条中有所体现,如“物业管理企业应在签订物业管理委托合同之后1个月内,将物业管理服务收费标准报物业所在地物价局备案”。在《北京市普通居住小区物业管理服务收费暂行办法》第9条中也有所体现,如“物业管理单位应当接受小区管理委员会或物业产权人、使用人的监督,并将各项费用的年收支情况同时报市物价局和所在地物价局备案。”物业管理公司为满足部分用户需要而提供的特约服务如室内清洁、传真打字、接送小孩上学等服务收费,只需经业主委员会或者用户认可,由物业管理公司将服务项目和收费标准在小区(大厦)内公布,无需报物价局审批或备案。未经业主委员会或者用户认可的服务收费,使用人有权不支付服务费用。

  3.许可证制度。

  为了使政府有效监管物业管理服务收费行为,我国许多地方实行物业管理服务收费许可证制度。此制度在《广东省经营服务性收费管理规定》中有明确规定,即政府定价的经营服务性收费管理实行许可证制度和年审制度。对于具有物业管理资质证书的物业管理单位,对住宅小区、住宅组团、高层住宅、综合楼宇开展物业管理,收取物业管理费时按以下程序向物价部门申报:

  (1)由物业管理单位写出申请收费或调整收费标准的报告:

  (2)填报(物业管理服务收费申请表),一式三份,同时须附如下资料(复印件):①物业管理单位资质证明;②营业执照(许可证);③住宅小区(大厦)物业管理手册或小区管理章程(规定);④住宅小区(大厦)总平面图;⑤住宅小区(大厦)总体检收资料;⑥重新审核标准的,要附上原物价部门核定标准的有关文件等。

  (3)经批准收费后,领取由物价部门统一制发的《广东省经营服务性收费许可证》,并将其放置在收费场所显眼处,以便群众和物价部门监督检查;

  (4)《广东省经营服务性收费许可证》每年年审一次。

  4.处罚制度。

  除以上物业管理服务收费许可证制度以外,有关部门有权对违法违规行为进行监管,如果物业服务企业违反有关价格监管的法律,政府价格主管部门以及房地产主管部门的依据相关之法律、法规对物业管理企业进行相应的处罚。《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》中15条规定“凡有下列违反本办法行为之一者,由政府价格监督检查机关依照国家有关规定予以处罚。(1)越权定价、擅自提高收费标准的;(2)擅自设立收费项目,乱收费用的;(3)不按规定实行明码标价的;(4)提供服务质价不符的;(5)只收费不服务或多收费少服务的;(6)其他违反本办法的行为。”

  物业管理企业特约服务及其费用的规定

  第四十四条 物业管理企业可以根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的服务项目,服务报酬由双方约定。

  【释义】 本条是关于物业管理企业特约服务及其费用的规定。

  既然物业管理企业与业主之间是合同关系,那么根据合同自由原则合同究竟应当包括哪些内容完全取决于当事人的约定,只要其约定不违反善良风俗以及法律的强制性规定都是有效的。物业管理合同作为一种有名合同,是指双方当事人约定由物业管理企业提供必要的物业管理服务,而业主支付约定的物业管理服务费用的双务有偿合同。但是因为物业管理合同是由业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的,所以其主要内容应当主要是关于业主为了能够行使其区分所有权的专有部分的权利,而且也仅限于为行使其所有权的限度内,超出此一范围的服务的约定由于业主大会并没有授权业主委员会行使,所以不得在物业服务合同中约定,否则对于业主没有约束力(业主委员会的权利是由业主大会授予的,关于业主委员会的具体职权请参看第15条)。

  因此如果业主需要物业管理企业提供物业管理合同中约定的服务以外的其他服务的,必须与物业管理企业单独订立委托合同,就服务的种类、标准、服务费用的数额及其支付的方式时间等做出具体的约定。合同一经成立生效当事人必须按照合同的约定履行合同,否则就会构成违约行为从而须承担违约责任。

  此种合同完全属于普通民事委托合同,而非物业管理服务合同,因此不适用本条例的规定,所以业主既可以将这些服务委托给物业管理企业也可以委托给其他人处理。对于这些特约服务合同应当完全适用《合同法》关于委托合同的规定,即《合同法》第396-413条的规定。因此对于特约服务的种类及费用完全由当事人自行约定,而不适用政府监管原则。

  公众性费用的收取办法

  第四十五条 物业管理区域内,供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。

  物业管理企业接受委托代收前款费用的,不得向业主收取手续费等额外费用。

  【释义】 本条是有关于公众性费用的收取办法的规定

  本条第1款规定的是供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应向谁收取水费、电费、气费、通讯费、有线电视费。即规定了水费、电费、气费、通讯费、有线电视费的交纳义务人。本款将交纳义务人规定为该等公用事业服务的最终用户,而非物业管理企业。事实上,供水、供电等企事业单位之所以向用户供水、供电等完全是基于该等单位与用户签订有供水、供电、供气、提供通讯服务、提供有线电视服务合同,是履行其合同义务的行为。供水、供电、供气、供热等合同事实上属于特种买卖合同,是双方当事人约定一方当事人(供电人、供水人等)向另一方当事人(用户)供电、水等,另一方当事人支付电费、水费等费用的合同(参见《合同法》第176条与第184条)。因此,合同的双方当事人是供电、供气等单位与用户。由于合同具有相对性只对合同当事人有约束力,对第三人原则上没有约束力,因此只有供电、供水等单位与用户享有合同规定的权利并承担合同义务。对于供用电合同《合同法》第176条至第183条有明确、详细的规定,对于供用水、供用气、供用热力合同根据第184条的规定准用供用电合同的规定。提供通讯服务、有线电视服务等合同由于合同法缺乏明文之规定,因此属于无名合同(又叫非典型合同),对于无名合同根据合同法原理应当准用与其最相类似之合同的有关规定,因为此等合同与供用电合同非常相似,因此亦得准用供用电合同。

  根据《合同法》第177条的规定,供用电等合同的具体条款应当包括“供用电的方式、质量、时间、用电容量、地址、性质,计量方式,电价、电费的结算方式,供用电设施的维护责任等条款。”根据《合同法》的规定双方当事人的主要义务为:

  1.供电等单位的主要义务。

  (1)按照国家规定的质量标准和合同的约定安全供电的义务。供电人未按照国家规定的标准和合同的约定安全供电,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。

  (2)断电通知义务。供电人因供电设施检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因,需要中断供电时,应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。

  (3)及时抢修义务。因自然灾害等原因断电,供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。

  2.用电人等(用户)的主要义务。

  (1)交纳电费的义务。用电人应当按照国家规定的质量标准和合同的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的,应当按照合同的约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的,供电人可以按照国家规定的程序中止供电。

  (2)安全用电的义务。用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定安全用电。用电人未按照国家有关规定和当事人的约定安全用电,造成供电人损失的,应当承担损害赔偿责任。

  由此可见,与供电等单位签订供用电等合同的用户才是合同的当事人,才须根据合同的规定交纳电费、水费等。物业管理企业并非合同之当事人因此并不负有合同义务,供用电等单位无权要求物业管理企业支付这些费用。当然如果物业管理企业为了满足自己的需要而与供用电等单位签订供用电等合同的,作为合同当事人(即用户)应当交纳电费等。

  本条第2款规定了物业管理企业代收电费等费用时不得收取手续费等额外费用,应当是指不得向业主等用户收取额外的手续费。本款作如是规定是合理的,由上述的论述可以看出,供电等单位是收取电费的权利人,用户则是交纳的义务人,物业管理企业不是合同的当事人,因此既不享有权利也不负有义务,其若代理收取该等费用是作为供用电等单位的代理人,是接受供电等单位的委托,为供电等单位处理事物,因此若要收取手续费应当向其委托人(即供电单位等)收取而不是向用户收取,这正如代理电话局等收取电话费的银行应当向电话局收取代理费的道理一样浅显易懂。

  物业管理企业对违法行为的制止及报告义务

  第四十六条 对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为,物业管理企业应当制止,并及时向有关行政管理部门报告。

  有关行政管理部门在接到物业管理企业的报告后,应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。

  【释义】 本条规定了物业管理企业对违法行为的制止及报告义务。

  依据本条例及物业管理服务合同的约定,物业管理企业的主要管理义务包括:(1)房屋及共用设施设备的维修和管理;(2)卫生保洁服务;(3)保安服务;(4)绿化管理;(5)消防管理;(6)车辆管理;(7)装修管理;(8)环境管理等。因此当物业管理区域内出现违反治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规以及业主公约等行为而对物业管理区域的安全、环境等造成损害或威胁时物业管理企业应当采取合法的手段予以制止,并将这些情况及时的报告有关国家机关予以处理。否则因此而给业主造成损失的应当承担损害赔偿责任。但是由于物业管理企业并非国家执法机关,因此不得行使执法权否则应当承担相应的法律责任。有关行政管理部门接到报告后应当依法予以处理。

  物业管理企业的安全防范义务

  第四十七条 物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时,物业管理企业在采取应急措施的同时,应当及时向有关行政管理部门报告,协助做好救助工作。

  物业管理企业雇请保安人员的,应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时,应当履行职责,不得侵害公民的合法权益。

  【释义】 本条规定了物业管理企业的安全防范义务。

  安全防范是物业管理企业的主要义务之一,也是物业管理服务合同的主要内容之一。物业管理企业的社区安全管理义务包括物业消防管理和小区治安管理两部分。物业消防管理就是预防和消除火灾,整改治理火灾隐患,以保障物业小区内业主的生命、财产安全。小区治安管理就是采取各种措施如设立门卫值勤、保安人员巡逻等制度以使物业小区有一个安全稳定的秩序,使得业主们能够安居乐业。物业管理企业是否应承担前述的社区安全管理义务,完全由业主团体与物业管理企业在合同中约定。正如前面所介绍的,我国目前的物业管理企业是以服务人的身份出现的,因此,实践中的物业管理服务合同一般都会约定这类社区安全管理义务。至于社区安全管理义务的具体内容,更应由合同双方明确约定。社区安全管理义务的具体内容:

  1.物业消防管理。

  物业管理合同双方当事人可以依据本条例、《消防法》和各地的地方性规定,约定物业管理企业承担的具体消防管理义务。实践中物业服务合同中所约定的物业管理企业所承担的具体消防管理义务主要有如下几种:

  (1)定期检查、维修消防设施和器材、设置消防安全标志。确保消防设施和器材的完好、有效;

  (2)定期组织防火检查,及时消除火灾隐患。当物业管理企业发现消防安全隐患后,应当通知有关责任人及时改进。如果责任人拒绝改进的,物业管理企业应当及时告知业主团体或直接通报有关行政主管部门。物业管理企业怠于履行约定的消防管理义务造成损失或损失扩大的,应承担民事责任;

  (3)开展防火安全知识宣传教育;

  (4)保障疏通通道、安全出口畅通,并保持符合国家规定的消防安全疏通标志;

  (5)当物业管理区域内发生火灾时,物业管理企业应当积极进行救助工作,并及时通知消防机关,否则应当承担相应的法律责任;

  (6)其他约定的事项。

  2.小区治安管理。

  依据各地的地方法规以及本条例本条之规定,小区治安管理义务被规定为物业管理企业的强制性义务。从我国目前的物业管理实践来看,在物业管理服务合同中均对治安管理义务作出了约定。至于该类义务由哪些具体事项构成,应由当事人双方明确约定。一般而言,小区治安管理义务包括以下具体内容:

  (1)执行门卫值班制度,以防闲杂人员自由进出物业小区;

  (2)实施安保巡逻制度,以便及时发现并排除治安隐患;

  (3)制止不遵守业主公约等规章制度的各种行为;

  (4)检查进出小区的车辆,并维护小区内车辆的停放秩序;

  (5)防范并制止其他妨害小区公共安全秩序的行为。

  在履行物业小区治安管理义务时,应当注意的是,物业管理企业的身份为一个民事主体而非行政执法机关。物业管理企业作为一个民事主体,只是接受业主团体的委托对小区的物业进行管理,这种管理的本质是一种民事活动。因此,物业管理企业应当控制自身行为的合法界限,凡是专属于国家机关才能行使的公共权力物业管理企业均不得实施否则就构成违法行为,应当承担相应的法律责任,包括民事责任、行政责任以及刑事责任。本条第2款明确规定保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时不得侵害公民的合法权益即为此意。实践中,由于物业管理企业及其工作人员欠缺法律知识,实施了强制搜身、非法拘禁、暴力伤人等非法行为,这样物业管理企业及其工作人员就要承担相应的法律责任。

  物业使用人在物业管理中的权利、义务

  第四十八条 物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定,但不得违反法律、法规和业主公约的有关规定。

  物业使用人违反本条例和业主公约的规定,有关业主应当承担连带责任。

  【释义】 本条是关于物业使用人在物业管理中权利义务的规定。

  物业管理活动中各方当事人之间的权利义务主要是由物业管理服务合同所产生的,所以,该等权利义务除法律、法规有特别规定外只能由物业管理服务合同的各方当事人享有与承担。根据本条例第15条之规定,物业管理服务合同是由业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订的,所以,物业管理服务合同的双方当事人是物业管理企业与业主。因此,根据物业管理服务合同所产生的权利与义务只能由物业管理企业及各业主依合同之约定享有与承担。物业使用人由于不是合同的当事人,所以既不能享有合同权利也无需承担合同义务。但是,物业使用人为了能够实现其根据物业使用合同(主要为租赁合同)所取得的对物业的使用权,必须利用物业管理企业所提供的各种服务,也就是说,物业使用人必须享有业主在物业服务中所享有的各种权利才能满足其对物业的使用利益。同时,物业管理企业对物业的管理,又要求物业的使用人提供各种各样的便利以及遵守一定的规则才能履行其管理义务、提供约定的管理服务。那么,物业使用人基于什么理由得对物业管理企业享有请求其提供服务之权利,又基于什么理由须对物业管理企业负有一定的义务呢?

  由于合同具有相对性,因此只对合同之当事人有效力,第三人若要享有合同之权利或承担合同之义务依据《合同法》之规定惟有通过如下几种渠道:

  1.合同债权之让与。对此,《合同法》第79条规定,“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)根据当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。”第80条规定“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。”第81条规定,“债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。”据此合同债权的转让须具备如下只要件:(1)须有合法有效的合同存在;(2)须合同权利得以转让;(3)须转让人与受让人签订债权让与合同;(4)须通知合同债务人。

  2.涉他合同的签订。涉他合同包括利他合同与由第三人履行的合同。所谓利他合同,是指合同双方当事人约定由合同债务人向第三人履行合同义务的合同。对此,《合同法》第64条规定,“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人为向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。”所谓由第三人履行的合同,是指合同双方当事人约定由当事人以外的第三人履行合同义务的合同,对此,《合同法》第65条规定,“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”可见,对于涉他合同虽然第三人得向合同之债务人请求履行合同(在利他合同)或得向合同债权人履行合同债务(在由第三人履行的合同),但是合同对第三人没有约束力。

  3.债务承担。债务承担包括免责的债务承担与并存的债务承担两种。所谓免责的债务承担,是指由债务人以外的第三人代替债务人向债权人承担债务,原债务人脱离债务关系的民事法律行为;而所谓并存的债务承担,是指由第三人加入债务关系与原债务人共同负担债务的民事法律行为,此时承担人与债务人成为连带债务人。免责的债务承担必须通过承担合同进行,债务承担合同可以由债务人与承担人签订也可以由债权人与承担人签订。若承担合同由承担人与债务人签订合同的,必须经债权人同意才能对债权人生效,因为债务人的信用直接关涉到债权人的债权能否实现的问题。对此,《合同法》第84条规定,“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意”。对于免责的债务承担的法律效果,《合同法》第86条规定,“债务人转移义务的,新债务人应当承担与主债务有关的从债务,但该从债务专属于原债务人自身的除外。”

  4.合同权利义务的概括承受。所谓合同权利义务的概括承受,是指合同生效后一方当事人于第三人签订合同约定并经对方当事人同意后,由该第三人代替其享有合同权利并承担合同义务的法律行为。对此,《合同法》第88条规定,“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”实际上,合同权利义务的概括承受是债权让与与债务承担的结合,没有什么特别之处,因此完全可以进行分解而适用债权让与与债务承担的法律规范,对此,《合同法》第89条亦有明文规定,“权利和义务一并转让的,适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”而这些规定则是关于债权让与与债务承担的规范。

  基于上述之原理对于本条规定应当从如下几方面加以理解:

  1.本条第1款之规定,实际上就是关于业主将其合同权利让与物业使用人以及由物业使用人承担业主之合同义务的法律规范。不过本条规定没有将债权让与与债务承担予以分别规定而是合在一起加以规定的。但是我们在适用时应当加以分别。

  2.由于债权让与无须债务人之同意,所以业主与物业使用人关于物业使用人之权利的约定,只需通知物业管理企业后物业使用人即得享有。对此,本条并未要求通知物业管理企业,可以视为是本法的特别规定。

  3.由于债务承担须经债权人同意所以有关物业使用人之义务的约定只有经物业管理企业同意后债务人才得免责,否则业主不能免责,若物业使用人没有按照约定履行义务则业主应当承担责任。

  4.本条第2款之规定当物业使用人违反本条例和业主公约的规定,有关业主要承担连带责任。这里的连带责任应当是指民事责任,不包括行政责任与刑事责任。法律之所以科业主以连带责任是因为物业使用人的选择是由业主进行的,因此选择使用人之业主应当担保其所选择的使用人不会违反本条例及业主公约的规定,进而侵害到物业管理企业及其他业主的合法权益。

  房地产行政主管部门处理有关物业管理纠纷的职责

  第四十九条 县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业管理企业在物业管理活动中的投诉。

  【释义】 本条规定了房地产行政主管部门处理有关物业管理纠纷的职责。

  物业管理纠纷投诉是指物业管理法律关系一方当事人,即业主、业主委员会和使用人在物业管理过程中,对物业管理企业或其他物业管理主体违反物业管理有关法律法规、委托管理服务合同等行为,向所在地物业管理行政管理部门(房地产管理部门)、物业管理协会、消费者协会或物业管理企业的上级部门进行口头或书面的反映。投诉人可以是业主委员会、业主和使用人也可以是物业管理企业,被投诉人的对象一般是物业管理企业,也可以是业主委员会、物业业主和使用人,物业所在地的房地产管理部门,其他行政管理部门等。

  物业管理服务合同的履行过程中,当事人之间经常会发生各种各样的纠纷,或者由于某方当事人违反合同或者由于违反法律法规而侵害到他人的合法权益。当出现这些现象时当事人除了可以诉诸司法机关加以解决外,还可以依据本条规定向房地产行政主管部门进行投诉,由房地产行政主管部门通过行政手段加以解决。当事人可以选择使用何种解决纠纷的途径,从而既能使纠纷得以迅速的解决又能保护各方当事人的合法权益。对于物业管理过程中出现的纠纷进行投诉及处理应当掌握几方面的内容:

  1.接受投诉的机关。

  依据本条例的规定接受物业管理纠纷投诉的法定机关是县级以上地方人民政府房地产行政主管部门。接受投诉以及及时处理投诉既是房地产行政主管部门的权力又是他的义务。

  2.物业管理纠纷投诉受理制度。

  投诉受理制度是指政府有关行政管理部门接受投诉后的处理程序。物业管理投诉受理制度是指物业管理行政部门接受业主委员会、业主和使用人对违反物业管理法律法规、委托管理服务合同等行为投诉的受理及处理程序。如《上海市居住物业管理条例》对此作出的具体的规定:

  (1)市房地产管理局和区、县房地产管理部门应当建立投诉受理制度,接受有关违反物业管理法律法规等行为的投诉;

  (2)区、县房地产管理部门受理投诉后,应当进行调查、并自受理投诉之日起30日内答复投诉人。如投诉的情况属实,房地产管理部门应对被投诉人作出行政处罚或行政处分:

  (3)投诉人对区、县房地产管理部门的答复有异议,可以向市房地产管理局提出复核要求。市房地户管理局应当在受理之日起30日内,依法重新进行复查、复审、复核、复验等一系列活动,根据复核的情况,可以作出维持、变更或撤销、部分撤销原行政处罚或行政处理决定,并将该决定答复投诉人;

  (4)投诉内容涉及其他行政管理部门联责范围的,市房地产管理局或区、县房地产管理部门应当自受理之日5日内,移送有关行政管理部门,并书面告知投诉人。

  3.投诉的种类。

  (1)业主或使用人对其他业主或使用人的投诉。如有些业主或使用人因在天井、庭院、平台、屋顶以及道路搭建建筑物,而影响其他业主正常的工作、生活或影响物业区域整体美观,致使违反物业管理有关条例的行为,有利益关系的业主或使用人对此行为进行投诉;

  (2)业主或使用人对业主委员会投诉。如因业主委员会没能履行职责,致使业主或使用人的权益受到损害,而对其进行投诉;

  (3)业主委员会、业主和使用人对物业管理企业的投诉。如物业管理企业没能履行物业管理服务合同中约定有关条款,致使居住区的治安保卫服务没能到位;物业管理企业乱收物业管理费,维修基金管理混乱,且账目不公开等行为;

  (4)业主委员会、业主和使用人向有关专业管理部门的投诉。如因居住区内经常无故停水、停电,环卫部门没能定期清运垃圾,铺没地下管道而未使小区道路路面平整等情况,影响业主和使用人正常的生活和工作,致使向有关管理部门投诉;

  (5)业主委员会对业主和使用人的投诉。如因业主或使用人在装修时,损坏房屋承重结构或破坏房屋外貌,经业主委员会物业管理企业劝阻无效的行为,而对其进行投诉;

  (6)物业管理企业对有关专业管理部门的投诉。如“统一管理、综合服务”的物业管理模式与各专业管理部门还存在分工不明,职责不清的矛盾,在具体矛盾出现的情况下,对有关专业管理部门进行投诉;

  (7)业主委员会、业主和使用人对房产开发商的投诉。如房产开发商所建造的房屋存在严重的质量问题或配套不到位问题,影响业主和使用人的生活和工作。致使对其进行投诉;

  (8)业主委员会、业主和使用人对物业管理主管部门的投诉。如物业所在地房地产管理部门或有关工作人员干扰组建业主委员会或变相指定物业管理企业等行为,对此提起投诉;

  4.建立物业管理投诉制度的意义。

  物业管理中投诉受理制度是随着物业管理企业的发展而逐步建立和完善的。目前还没有引起人们重视,甚至有些业主委员会、业主和使用人还不知道此项制度。因此,还需进一步的宣传,使业主委员会、业主和使用人能运用投诉这一法律武器来维护自己的权益;使物业管理企业规范自身的管理行为;使行政主管部门加强物业管理的指导和监督;使各专业管理部门各行其责、相互配合从而使物业管理工作走上健康有序发展的轨道。建立物业管理违法行为的投诉制度有如下几方面的意义:

  (1)建立投诉受理制度有利于维护业主委员会、业主和使用人的合法权益。物业管理几乎涉及每一市民,特别是业主的切身利益,直接影响业主和使用人的生活和工作,影响到安居乐业。甚至是社会稳定。在物业管理中所发生的纠纷或违反法律法规的行为,业主委员会、业主和使用人可以通过该项制度和行政管理来维护自己的合法权益。

  (2)建立投诉受理制度有利于规范物业管理企业的行为。物业管理企业在实施物业管理中,由于缺乏管理经验,以及存在观念、资金、技术水平、员工素质、管理要求等方面的差异,致使物业管理企业管理水平参差不齐。部分企业管理混乱,服务水平低下,技术力量薄弱,影响正常的物业管理。通过该项制度,房地产管理部门可以依法强化对物业管理企业监督和管理,从而使其行为规范化。

  (3)建立投诉受理制度有利于加强房地产部门对物业管理的监督和管理。房地户主管部门依法对物业管理进行指导监督和管理,投诉受理制度能更好行使其职责,进一步了解物业管理中存在的问题,同时也是解决物业管理纠纷的有效措施之一。

  (4)建立投诉受理制度有利于物业管理健康发展。投诉是业主委员会、业主和使用人的基本权利之一,是他们运用法律武器维护自己合法权益的措施之一,受理是政府行政主管部门和各专业管理部门接受投诉和处理投诉的一项制度,也是解决物业管理纠纷或违法行为的措施之一。投诉受理制度的贯彻执行,促使物业管理进一步向规范化、法制化发展。

  改变公共建筑及共用设施的程序

  第五十条 物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施,不得改变用途。

  业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的,应当在依法办理有关手续后告知物业管理企业;物业管理企业确需改变公共建筑和共用设施用途的,应当提请业主大会讨论决定同意后,由业主依法办理有关手续。

  【释义】 本条是关于改变公共建筑及共用设施的程序的规定。

  对本条的理解应当从以下几个方面着手:

  1.由于物业管理区域内的公共建筑及共用设施是为特定目的所建设的,而且这些特定目的往往是全体业主为满足其对物业的利用而不可缺少的,若对该等公共建筑和设施的用途加以改变将导致大多数业主受损,甚至会降低整个物业区域的交换价值及使用价值,因此原则上不得改变其用途。

  2.对公共建筑及共用设施用途加以改变属于对该等建筑及设施进行事实上的处分,而进行处分必须由有处分权的人进行或者至少经其授权。由于物业管理区域内的公共建筑及共用设施是由全体业主根据建筑物区分所有权的规则所共有的,因此若必须改变这些公共建筑及共用设施的用途时应当由全体业主共同决定。

  3.根据条例规定,业主行使对公共部分的所有权的方式是通过业主大会多数觉得方式进行得。因此业主需要改变这些建筑及设施时仅需经业主大会讨论同意并告知物业管理企业即可。由于物业管理企业并非物业的所有人,因此其须改变这些建筑及设施时也必须经业主大会讨论通过。由于物业区域涉及公共利益,因此对物业管理区域内的公共建筑及共用设施用途加以改变的还必须履行法定的手续。

  4.至于业主大会的召开程序及表决程序请参见条例第12-14条的规定及解释,在此不再赘述。

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《物业管理条例释义》全文(五)