业主、物业管理企业对于公共道路、场地的占用、挖掘规则
第五十一条 业主、物业管理企业不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地,损害业主的共同利益。
因维修物业或者公共利益,业主确需临时占用、挖掘道路、场地的,应当征得业主委员会和物业管理企业的同意;物业管理企业确需临时占用、挖掘道路、场地的,应当征得业主委员会的同意。
业主、物业管理企业应当将临时占用、挖掘的道路、场地,在约定期限内恢复原状。
【释义】 本条规定了业主、物业管理企业对于公共道路、场地的占用、挖掘规则。
物业管理区域内的道路、场地属于全体业主所共有,应该由全体业主按照其通常用途加以使用。因此通常而言,单个业主以及物业管理企业均无权超出物业使用与服务的范围而擅自占用、挖掘道路、场地,否则就侵害了其他业主或者全体业主对于物业共有或者共用部分所享有的权利。但是在特殊情况下,业主或者物业管理企业可能需要临时占用与挖掘道路与场地。例如物业管理企业为了维修地下管线就需要临时挖掘公共道路。
条例对此限定在因为维修物业或者公共利益,并且是确需占用、挖掘的。因此,除了事出有因之外,还需要达到必须确需的程度,也就是说占用与挖掘是达到维修或者维护公共利益目的必须的不可或缺的手段,在这种场合下才允许占用与挖掘。除了上述的前提条件外,还需获得业主或者物业管理企业的同意,双方应当就占用与挖掘的具体范围、方式、时间等作出安排。具体而言,业主临时占用、挖掘道路、场地的,应当征得业主委员会和物业管理企业的同意;物业管理企业确需临时占用、挖掘道路、场地的,应当征得业主委员会的同意。前者之所以还要求物业管理企业的同意,主要是因为物业管理企业负责物业的维护与保养,本身负有妥善维护的义务,征得其同意,约定占用与挖掘的具体安排,不仅有助于确保对于道路与场地的损害减少到最低,而且有助于其采取措施减少由此而给其他业主带来的不便。
既然道路与场地原本属于共有或者共用,不言而喻的是,业主、物业管理企业应当将临时占用、挖掘的道路、场地恢复原状。
管线等公用事业设施维护责任
第五十二条 供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位,应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任。
前款规定的单位因维修、养护等需要,临时占用、挖掘道路、场地的,应当及时恢复原状。
【释义】 本条是关于管线等公用事业设施维护责任的规定。
对于本条应当从以下几个方面加以理解:
1.有关供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位为了向用户进行有关供水、供电、供气、供热或提供通讯、有线电视服务而在物业管理区域内安装的管线及其他设施的维护责任属于安装该等管线设施的单位,而不属于物业管理企业,也不属于业主。本条之所以作如此规定,是因为,安装并维护这些管线设施是有关单位根据其与业主(即水、电、气、热、通讯、有线电视的用户)所签订的供电、供水、供热、供气、通讯、有线电视合同所承担的义务,是用户通过水费、电费、气费等向其支付的相关服务费用的对价。对此《合同法》第181条规定:因自然灾害等原因断电,供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。《合同法》第184条又规定:供用水、供用气、供用热力合同参照共用电合同的有关规定。因此,若供电、供水等单位不负责维护,而是由业主或物业管理企业承担维护的责任则显然是不公平的。
2.供水、供电等单位为了维护该等管线时,有权临时占用、挖掘道路、场地,业主与物业管理企业均不得阻止。
3.当供水、供电等单位完成维修、养护等工作后应当及时将占用、挖掘的道路及场地恢复原状,否则由此给与主造成损失的,应当承担损害赔偿责任。
房屋装修时业主及物业管理企业的告知义务
第五十三条 业主需要装饰装修房屋的,应当事先告知物业管理企业。
物业管理企业应当将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主。
【释义】 本条规定了房屋装修时业主及物业管理企业的告知义务。
业主作为物业专有部分的所有人,原则上由权利处分自己的专有部分的物业,当然包括装修装饰物业的权利。但是由于业主专有物业部分与其他业主的专有部分及共用部分紧密结合或者相邻,业主进行装修装饰施工时都会影响到其他业主的利益。因为装修装饰施工时会发出噪音、会产生大量的装修垃圾、可能会造成管道堵塞、渗漏水、停电、物品毁坏等侵害其他业主或居民的合法利益,因此法律必须对此进行调整。规定业主在装修装饰时应当遵循一定的准则,禁止一系列严重影响其他业主利益的行为。
基于上述之理由,本条要求也住在进行装修装饰前告知物业管理企业,以让物业管理企业及时掌握业主装修装饰的具体情况。同时本条亦要求物业管理企业将房屋装饰装修中禁止的行为和事项告知业主,之所以如此规定,是因为业主一般不知晓装修装饰中的注意事项基禁止的行为,而物业管理企业则对此颇为熟悉,而且对于物业装修的管理已是物业管理企业的义务之一。
业主缴纳专项维修基金的义务以及专项维修基金的归属、使用
第五十四条 住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主,应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。
专项维修资金属业主所有,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造,不得挪作他用。
专项维修资金收取、使用、管理的办法由国务院建设行政主管部门会同国务院财政部门制定。
【释义】 本条主要规定了业主缴纳专项维修基金的义务以及专项维修基金的归属,使用等有关问题。
所谓专项维修基金,是指根据法律规定建立的专门用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的大修、更新、改造的基金。维修基金作为房屋共用部位和共用设施、设备专项费用,专门用于住宅共同部位,公用设施的大修,更新和改造。所谓大修,是对共用部位、共用设备设施的大规模的维修。所谓更新和改造,是对共用部位、共用设施设备中坏旧部分的更换,以使其保持正常的使用或者不断提高其使用效能或使其具有新的效能。
业主缴纳基金的义务:物业管理资金是为了对物业的共用部位或共用设施、设备进行维修养护而建立的,基金的收益人是全体业主,因此,根据谁受益谁负担的原则,全体业主都有缴纳基金的义务。本条例第7条规定,业主有义务按照国家的规定缴纳专项保修费用。
业主在这里包括三种情况,住宅物业的业主,住宅小区内的非住宅物业的业主,住宅小区外的与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主。对于第三种,我们应加以注意,如果仍然是小区里的话,由于有了前边第二项“住宅小区”的规定,第三项就没有必要提了,所以,从逻辑上讲只能是小区外的业主。该业主承担缴纳责任的理由,不在于它位于小区之内,享受到物业管理的服务,因为专项维修基金不是物业管理服务费用,它和服务无关。它承担义务的理由是,该物业的结构与单幢住宅楼的结构紧密相连、也就是说和住宅楼存在共用部分,如果住宅楼的结构出现问题,得不到及时维修,该非住宅物业的结构也会相应的受到影响,而住宅楼获得维修、更新、改造,该非住宅物业却能同样的受益。根据受益与负担相一致、权利和义务相一致的做法,该与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主,主要是住宅小区外,和小区住宅楼结构相连而建的一些建筑物的所有权人,也要承担缴纳专项维修资金的义务。
尽管专项维修基金是用于物业保修期满后的物业维修,但是,并不是过了保修期才开始缴纳该项基金。对于新住宅物业小区来说,在售房时即可由购房者按照一定比例筹集。对于旧的住宅小区,由于历史原因,基础设施配套不全,失修严重,小区治理资金短缺,居民承受能力有限,实施物业管理难度较大,加之到一定年限后,就需要大面积的更新,改造,修缮,需要投入大量资金,必须提前筹集,不能等到需要时才临时筹集,否则就可能很被动,导致无法及时有效的对物业进行必要的维修养护。所以,必须在购买商品房和公房的同时,就建立起专项维修基金,以解决购房人的后顾之忧。
该条明确规定了基金属于业主所共有,其所增收益也当然属于业主所有。但是,具体的使用、管理办法,将由国务院建设行政主管部门会同国务院财政部门制定。
基金的目的是为了维修,条例第31条规定,建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任。在保修期间,由保修企业负担保修费用,保修期满后,发生的自然损坏等需要维修的,从维修基金中支付。如果是由于第三人的人为损坏,当然由第三人负担赔偿责任。维修养护的对象不是住宅自用部位和自用设备,该部分的维修、更新费用,由业主承担;维修基金主要用于共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造。所谓共用部位,是指住宅主体承重结构部位,所谓共用设施、设备,是指住宅小区或单幢住宅内,建设费用以分摊进入住房销售价格的共用的上下水道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、天线、供电线路、照明、锅炉、暖气线路、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井以及公益性文体设施和共用设施、设备使用的房屋。
由于维修基金事关整个物业区域内全体业主的利益,为了确保共用部位、共用设备设施能够得到及时的维修,从而维护全体业主的利益,必须确保维修基金专款专用,严禁挪作他用。
业主对共用部位、共用设备设施商业利用的收益权
第五十五条 利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的,应当在征得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意后,按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金,也可以按照业主大会的决定使用。
【释义】 本条主要规定了业主对共用部位、共用设备设施商业利用的收益权。
对于区分所有的建筑物的共用部分,原则上各业主可以根据居住的需要,平等利用。但是,如果进行商业经营,就超出了个人有权利用的范围。所以,利用共用部位,共用设施设备进行商业经营的,其利用决策权和收益权归全体业主享有。所谓商业利用。主要有在楼顶上设立发射塔、移动通信的基站,利用外墙发布广告,将共用部位出租,将楼顶楼道或平台让与相邻业主使用搭建等,只有全体业主有权利用或允许他人利用,但是,考虑到商业利用对相关业主的生活可能造成影响,比如说,妨碍了有关住户的采光、通风等,所以,要征得有关住户的同意。同时,由于共用部位的商业利用,可能影响到物业管理企业的管理服务,本条要求商业利用应当获得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意,任何一方都不得擅自决定进行商业经营。对法律规定,需要签订书面合同或办理登记过户手续的,比如租赁合同的签订,地役权等的设定等,并且要签订合同和办理相应的登记过户手续。
商业化经营所获得的利益,当然应归全体业主享有,就如维修养护基金属于全体业主所有一样。尽管商业经营的开展,要征得相关业主、物业管理部门的同意,但是,后两者并不是收益的所有人。
为了保障物业的正常维护,经营所得的收益应当首先主要用于补充专项维修资金的不足。当然、如果业主大会做出了其他的决定,也可以按照业主大会的决定使用。本条的规定,显示了法规的灵活性。即法律一方面鼓励用于补充维修资金,在没有业主大会其他使用决定的情况下,当然归于维修养护基金。另一方面,又尊重了业主大会的决策权,同时又把这种决策权限制于业主大会,而排除了业主委员会,因为资金的变更使用属于重大事项,必须由业主大会决定。
责任人对存在安全隐患的物业进行维修养护的义务
第五十六条 物业存在安全隐患,危及公共利益及他人合法权益时,责任人应当及时维修养护,有关业主应当给予配合。
责任人不履行维修养护义务的,经业主大会同意,可以由物业管理企业维修养护,费用由责任人承担。
【释义】 本条规定了责任人对存在安全隐患的物业进行维修养护的义务。
法条在这里使用了责任人的概念。该条把责任人与物业管理企业相并列,强调责任人不履行维修养护义务的,经业主大会同意,可以由物业管理企业维修养护。所以,该条的责任人,就不包括承担维修养护义务的物业管理企业本身。因此,所谓责任人主要包括两种情况:一种是物业业主专有部分存在安全隐患、危及公共利益和他人安全的责任人,比如阳台玻璃的安装不够牢固等。这部分的责任人是物业专有人,物业专有人对自己专有的部分,有义务维持其正常的安全状态。如果物业存在着安全隐患,对公共利益和他人的合法利益造成危险的,区分所有人应该及时的维修养护。这种义务来源于所有权的行使本身,所有权人有权利在符合法律规定的范围内自由的使用自己的财产,但是,也有义务尊重他人的人身财产安全,确保物业的正常安全状态,如果物业存在着安全隐患,业主就有义务及时的加以维修养护。另外,如果第三人造成了业主专有部分的损害,那么,在对外关系上,物业专有人仍然是责任人,因为,其他业主很难知晓到底谁是具体的侵权人,也就无法行使相应的权利,它只能以物业专有人为责任人,要求其承担维修养护的义务。当然,物业专有人在承担责任之后,可以再向具体的侵权人追偿。这种责任具有依附于物业的性质,在业主将物业转让给第三人的时候,相关的责任也就由受让的第三人来承担。受让人因此遭受的损害只能由其再向出让人追偿。第二种是对共有部分消除危险的责任。它也可以分为两种情况,一种是侵权责任人,对因自己的侵权行为造成物业危险的,比如侵权人在对共有部分施工过程中,擅自破坏承重墙,破坏管道线路等,给他人或公共利益带来了危险或妨碍,作为业主代表的业主委员会有权要求侵权责任人恢复原状、消除危险、排除妨碍。另外,如果业主大会或业主委员会将某一项维修养护工作承包给物业管理企业以外的企业或个人,那么,该承包的企业或个人也是维修养护义务的责任人。在维修养护的过程中,如果需要利用相邻关系人的通道、阳台等,根据相邻关系法理,相邻人有提供必要的方便,予以协助配合的义务。
在责任人不履行维修养护义务的时候,由于损害造成的危险或隐患事关全体物业人的财产人身安全,必须及时加以消除,否则一旦造成后果就不堪设想。为了充分发挥物业财产的效用,杜绝事故的发生,条例规定,经业主大会同意,可以由物业管理企业维修养护,费用由责任人承担。《民法通则》第117条第2款规定,损坏国家的、集体的财产或者他人财产的,应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人并应当赔偿损失。物业业主当然可以根据法律规定,要求侵权人予以维修养护,必要时可以通过诉讼来救济,强制其履行义务。但是,这种情况显然要费时费力,所以,条例才作了这样的规定。由于这在本质上是在物业管理企业和全体业主之间形成了一个新的合同义务关系,因此,必须得到业主大会的同意。当然,由物业管理企业维修养护,主要是考虑到物业管理企业熟悉物业情况,有维修养护的经验,并不是因此就对业主大会的意思自治进行限制。所以,条文特别强调了,“可以”由物业管理企业维修养护,而不是“应当”或“必须”由物业管理企业来维修养护。由此所产生的费用由责任人承担,当然,在这里的费用必须是合理的费用,在发生争议时,双方可以请求人民法院予以确认。
建设单位违反招投标规定的行政责任
第五十七条 违反本条例的规定,住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业管理企业或者未经批准,擅自采用协议方式选聘物业管理企业的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正,给予警告,可以并处10万元以下的罚款。
【释义】 本条规定了建设单位违反招投标规定的行政责任。
所谓行政责任,是指违反行政法律和法规,而依法必须承担的责任。为了保护业主的合法权益,避免在业主、业主大会聘用新的物业管理企业之前,在物业前期服务过程中,建设单位和物业管理企业相互勾结,侵害业主合法权益的情况发生,针对目前建设单位私自选聘物业管理企业,导致所选聘的物业管理企业素质差,造成业主和物业管理企业之间纠纷不断的现状,条例第24条规定,国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。住宅物业的建设单位,应当通过招投标方式选聘具有相应资质的物业管理企业;投标人少于3个或住宅规模较小的,经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。本条就是从法律责任的角度确保了第24条的落实。
该条责任的构成要件是:
1.责任主体是住宅物业的建设单位,即为了给业主提供前期的物业管理服务而选聘物业管理企业的该物业的建设单位。
2.建设单位的行为违反了本条例关于招投标或者协议选择物业管理企业的规定,包括:(1)在条例规定必须采用招投标方式时而未采用的,即对投标人超过三个或者住宅规模较大的住宅物业,不按条例要求进行招投标。既包括不进行任何形式上的招投标,也包括虽然有形式上的招投标,但双方恶意串通,虚假招投标的行为。(2)在可以协议选聘具有相应资质的物业管理企业的情况下,未履行相应的批准程序的。根据第24条的规定,如果投标人少于3人,或者住宅的规模较小,建设单位可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业,但是要经过物业所在地的区县人民政府房地产行政主管部门的批准。如果未经批准,擅自采取协议选聘的方式,就是对条例第24条的违反。
做出行政处罚的机关是物业所在地的区、县级以上地方人民政府房地产行政部门。
本条规定的行政处罚的方式有:
(1)责令限期改正,规定在一定的时间内,纠正错误做法,包括恢复招投标,预先申请批准。
(2)给予警告,警告是对违法者予以告诫和谴责,申明其行为已经构成违法,要求其以后不再重犯,这是针对违法者声誉的一种处罚。
(3)罚款,强制违法者在一定期限内向国家交纳一定数量货币而使其遭受一定经济利益损失的处罚形式。本条规定的罚款数额是10万元以下,并且可以和责令限期改正、警告并用。
要注意的是,本条只是规定了建设单位的行政责任,并没有涉及违法选聘的物业管理合同的效力问题以及由此造成的损失赔偿问题。实际上,正如条例第26条规定的,即使前期物业管理合同约定了期限,但是,只要业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效。前期物业服务合同就终止。如果业主对前期物业管理企业的管理服务不满,可以通过及时的与其他物业管理企业签订合同的方法,而自然的终止前期物业管理合同。当然,如果前期物业管理人在管理过程中有未尽善良管理人义务,造成了业主损失的情况,业主及业主委员会有权要求赔偿损失。
建设单位擅自处分的行政责任和民事责任
第五十八条 违反本条例的规定,建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门处5万元以上20万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。
【释义】 本条规定了建设单位擅自处分的行政责任和民事责任。
(一)行政责任。
本条行政责任的构成要件是:
1.责任主体是建设单位,在这里没有区分是住宅建设单位还是非住宅建设单位。
2.行政责任人违反了本条例的规定,擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权。具体而言,首先,违反了本条例的规定,即违反了本条例第27条的规定,即业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权,建设单位不得擅自处分。处分既包括法律上处分,也包括事实上处分。法律上处分如转让所有权、设定用益物权或担保物权,出租等等,事实上处分包括拆毁等。处分的对象是物业共用部位、共用设施设备的所有权、使用权等。对于一般的专有部分,由于其权利主体是明晰的,权利人有足够的动力在民事责任的体系框架内去寻求法律救济,自然不在本条的规范之内。但是,对于共用部位、共用设施设备来讲,由于在业主委员会成立之前,建设单位和业主的地位显然是不平等的,业主是分散的、信息缺乏的,单个业主搭便车的心态严重,因此也就缺乏自己主张权利的动力,而建设单位却具有信息、组织的优势,现实中建设单位任意处分的情况比比皆是,业主的合法权益频遭侵犯。仅仅依靠民事责任的事后救济,远远无法有效的遏制侵权行为的生。因此、为了加大对业主利益的保护力度,条例规定要对侵权人加大惩罚力度,依法追究其行政责任。
行政处罚的内容是罚款,金额在5万元以上20万元以下。
行政处罚的决定机关是物业所在地的县级以上人民政府房地产行政主管部门。
(二)民事责任。
本条规定了侵权人的民事赔偿责任。根据本条及民法通则的有关规定,建设单位损害赔偿的民事责任的构成要件是:
1.侵权责任人的行为具有过错和违法性,即建设单位未经同意授权,擅自处分他人所共有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权。
2.侵权人的侵权行为造成了业主的损失,包括直接损失和间接损失。前者指的是,由于侵权人的处分行为导致的物业自身价值的减少。后者是指由于侵权行为而导致的物业业主无法使用、收益而遭受的可得利益损失。
3.损失和侵权人的侵权行为之间具有因果关系,正是由于侵权人的无权处分,导致了损失的发生。
要明确的是,民事责任和行政责任并不互相排斥,行政责任是对国家承担的责任,带有惩罚性质;而赔偿的民事责任是对受侵害业主的责任,不具惩罚性,一般只有补偿性,目的是使业主的利益恢复到侵害未发生之前的状态。所以,行政责任的承担不影响民事责任,反之亦然。
拒不移交资料的行政责任
第五十九条 违反本条例的规定,不移交有关资料的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正;逾期仍不移交有关资料的,对建设单位、物业管理企业予以通报,处1万元以上10万元以下的罚款。
【释义】 本条规定了拒不移交资料的行政责任。
在建设单位、物业管理企业、业主之间由于物业管理问题发生纠纷,更换物业管理主体时,常常出现掌握资料的一方拒不将资料移交给另一方的情况。由于这些资料是开展物业管理,对物业进行维修养护所必需的,如果掌握资料的一方拒不移交,将会给对方的工作造成许多障碍,所以,条例特别规定了拒不移交的行政责任。
本条规定的行政责任的构成要件是:
1.主体为负有资料移交义务的建设单位、物业管理企业以及业主委员会。
2.有关义务主体违反本条例的规定,拒不移交有关资料。根据本条例第29条、第37条、第39条的规定,即业主委员会在物业管理企业承接物业时,拒不向物业管理企业移交竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图验收资料给物业管理企业。物业管理企业在物业服务合同终止时,拒不向业主委员会移交竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图验收资料;建设单位在办理物业承接验收手续时,拒不向物业管理企业移交(1)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图验收资料;(2)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;(3)物业质量保修文件和物业使用说明文件;(4)物业管理所必需的其他资料。
本条规定的行政处罚措施主要有:
1.责令限期改正。即责令在规定的期限内,对资料予以移交。此措施适用于所有的义务主体,即业主委员会、物业管理企业、建设单位。
2.通报。在经过规定的时间,负有资料移交义务的建筑单位,物业管理企业仍然拒不移交的,对其给与通报批评。这是对违反义务人的声誉的谴责。
3.罚款。对经过规定的时间,仍然拒不移交资料的建筑单位、物业管理企业,在通报批评的同时,处以1万元以下10万元以上的罚款。
要注意的是,通报和罚款不适用于业主委员会。原因在于,即使根据条例第37条的规定,业主委员会应当向承接物业的物业管理企业移交第29条第1款规定的竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图验收资料。但是,如果业主委员会在签订物业管理合同后反悔,因而拒不交纳资料,物业管理企业也只能依照民法的规定追究业主委员会的合同责任。但是,由于业主委员会代表的是物业消费者的利益,是法规加以保护的弱者,因此,没有理由追究其行政责任,否则就与条例的立法目的背道而驰,也是对业主权利的粗暴干涉。
上述行政处罚措施仍然由物业所在地的县级以上人民政府房地产行政主管部门做出。
无资格从事物业管理的行政责任、民事责任以及骗取管理资格的法律后果
第六十条 违反本条例的规定,未取得资质证书从事物业管理的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门没收违法所得,并处5万元以上20万元以下的罚款:给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。
以欺骗手段取得资质证书的,依照本条第一款规定处罚,并由颁发资质证书的部门吊销资质证书。
【释义】 本条规定了无资格从事物业管理的行政责任、民事责任以及骗取管理资格的法律后果。
为了确保物业管理工作的正常开展,为了能够给业主提供优质的管理服务,条例第32条第2款规定,我国对物业管理企业实施资质管理制度,具体的办法由国务院建设行政主管部门制定。未经主管部门进行资质评定并取得资质证书的,不得从事物业管理业务。
未取得资质证书而从事物业管理的行政责任的构成要件是:
1.责任的主体是从事物业管理的企业,而不是企业的具体员工。
2.该从事物业管理的企业缺乏从事物业管理的资格,即未取得相应的资质证书。
3.该企业从事了具体的物业管理活动,至于是否造成损害或者是否盈利,在所不问。
该行政处罚的内容包括:
1.没收违法所得。所谓没收违法所得,是指行政机关依法将行为人以违法手段取得的金钱及其他财物,收归国有。在没收非法所得的时候,必须注意区分违法所得与违法行为人的其他合法财产。
2.罚款。凡是未取得资质证书而从事物业管理活动的,在没收非法所得的同时,并处5万元以上20万元以下的罚款,并且,此处的罚款是“并处”而不是“可以并处”。
无资格从事物业管理活动的损害赔偿责任:这种赔偿责任首先存在着违约责任和侵权责任的竞合问题,即物业管理企业的行为可能既构成违约,也构成侵权;业主委员会既可以要求其承担违约责任,也可以要求其承担侵权责任。
由于没有资格而从事物业管理的企业与业主委员会之间往往存在物业管理的服务合同,根据该合同的约定,物业管理方有义务提供一个正常的物业管理企业或者其与业主委员会明确约定的物业管理服务。那么,如果,由于该企业实际上并不具备必要的管理资质条件,导致无法满足物业管理的要求,比如说无法及时的对物业进行维修养护,造成物业损失;由于无法提供合同约定的安全保障服务,导致业主受到人身伤害或财产损失,那么,业主委员会有权利依法追究非法从事物业管理的企业的违约责任。在这里,必须明确的是,即使非法从事物业管理的一方,不具备物业管理的资格,但是,这并不影响其与业主委员会的物业管理合同的效力,无资格从事,会导致行政处罚,但不能因此认为其与业主委员会签订的合同无效。因为,首先,从业资质是基于行政管理而做出的强制性要求,而并不是合同有效的条件。其次,如果认为这种情况下,合同无效,恰恰反而助长了违法行为人,违法行为人将只需要承担缔约责任,而缔约责任相对于违约责任来讲,要以过错为要件,业主委员会将不得不举证证明物业管理方没有资质证书,即存在着过错和违法性。但是,有时候,要业主或业主委员会对此加以举证是很难的。物业管理企业会通过种种虚假欺骗的方式,使业主委员会相信自己有资质证书。所以,要求业主委员会举证物业管理企业没有资质证书一般来说并不容易。因为,如果业主委员会很容易就可以不被欺骗,从而发现物业管理企业没有相应的资质证书的话,业主委员会一般根本就不会和它签订合同。而违约责任则是无过错责任,不管行为人有无过错,只要它没有按照合同履行义务,除非在不可抗力的情况下可以减轻或者免除义务外,义务人都要承担违约的责任,相对人不需要证明违约人有过错。这对于业主委员会行使自己的索赔权利是非常有利的。再次,从赔偿范围上来说,无效合同的赔偿也仅以信赖利益即直接损失为限。而有效合同的违约责任则不仅包括信赖利益的损失,还包括履行利益,即如果合同义务被正确履行的话,可能增加的利益的损失。所以,即使物业管理企业没有从事物业管理的资格,但是,物业管理合同仍然是有效的,业主委员会可以要求其承担违约责任。
另一方面,如果物业管理企业的活动,也造成了业主的财产损失或者其他人身损害,同时也就构成了侵权行为。作为侵权责任的构成要件是,行为人违反了本条例关于资质证书的规定,没有资格而从事物业管理活动,行为人的行为具有违法性和过错;行为人的无资格管理行为给业主造成了损失;损失与行为之间具有因果关系,即损害的发生是由于行为人的管理行为造成的。所谓损失,包括直接损失和间接损失。前者指的是,由于物业管理的不善导致的现有财产的减少;后者指的是由于物业管理人的行为而导致的财产应该增加而未增加。
违约责任和侵权责任的区别主要是:(1)举证责任的不同,侵权行为责任要求业主或业主委员会举证证明物业管理企业没有从业资格,而违约责任则不需要举证,业主只需要证明物业管理企业违反了合同,没有履行合同规定的义务。(2)赔偿范围不同,一般来讲,违约责任不能要求精神损害赔偿,而侵权责任则可以要求精神损害赔偿。在物业管理企业的行为既构成违约也构成侵权的情况下,根据《合同法》第122条的规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
本条规定的第三点是关于以欺骗手段取得资质证书的行政责任。本责任的构成要件是:(1)物业管理企业取得了资质证书,即从表面上看物业管理企业拥有从事物业管理的资格。(2)这种资质证书的取得是物业管理企业欺骗审查机关的结果,也就是说,实际上物业管理企业并不具备法规所要求具备的条件,但是,物业管理企业采取弄虚作假的方式,骗取了审查机关的信任,使其相信自己有从事物业管理的能力,从而骗取了资质证书,从事了物业管理活动。
该行政处罚的内容是,首先按照本条第1款的规定,即没收非法所得,并处5万元以上20万元以下的罚款。其次,由颁发资质证书的部门吊销资质证书。